Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Aldona Gąsecka- Duda Sędziowie : WSA Mirosław Bator (spr.) WSA Magda Froncisz Protokolant : starszy sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 października 2017 r. sprawy ze skargi A. Z. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 27 kwietnia 2017 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta N. S. decyzją z dnia 20 grudnia 2016 r. nr [...] działając na podstawie art. 48 ust. 1 w związku z art. 80 ust. 2 pkt 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 104 K.p.a. nakazał A. Z. dokonać rozbiórki wolnostojącego trwale połączonego z gruntem urządzenia reklamowego typu "billboard" usytuowanego na działkach nr [...] i [...] w obr. 109 w N. S. w odległości 2.80 m od krawędzi jezdni ul. [...] o wymiarach tablicy reklamowej 5.40 x 2.90 m. W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z protokołem kontroli przeprowadzonej w dniu 17.08.2016 r., na terenie działek nr [...] i [...] w obr. [...] przy ul. [...] w N. S. zlokalizowana jest tablica reklamowa o konstrukcji stalowej. Tablica zamontowana jest na dwóch słupach stalowych zakotwionych w gruncie przy słupie zlokalizowanym w dalszej odległości od krawędzi jezdni stopa betonowa o wymiarach 78 na 50 cm. Tablica zamontowana na wysokości 2.30 m posiada wymiary 5.40 x 2.90 m. Odległość słupów od krawędzi jezdni ulicy [...].40 m i 3.60 m. Treści reklamowe naklejane są po jednej stronie tablicy od strony ul. [...]. Tablica usytuowana ukośnie w stosunku do ul. [...]. Odległość tablicy od krawędzi jezdni wynosi 2.80 m. Urząd Miasta N. S. Wydział Architektury i Budownictwa za pismem z dnia 10.11.2016 r. poinformował, że nie udzielano pozwolenia na budowę przedmiotowego obiektu reklamowego usytuowanego na terenie działek nr [...] i [...] w obr. [...] przy ul. [...] w N. S.. M. S. za pismem z dnia 28.11.2016 r. poinformował, że teren pod realizację przedmiotowego obiektu nie został udostępniony inwestorowi w drodze stosownej umowy, lokalizacja obiektu nie została też uzgodniona z Miejskim Zarządem Dróg w N. , a tym samym nie wydawano stosownej decyzji lokalizacyjnej oraz zezwolenia na legalizację urządzenia reklamowego. Nie udzielano również zgody na lokalizację obiektu w odległości mniejszej od krawędzi jezdni niż określono to przepisem art. 43 ust 1 ustawy drogach publicznych. Wskazano zarazem, że ul. [...] na odcinku, na którym usytuowano obiekt należy do kategorii dróg krajowych. Organ stwierdził, że przedmiot postępowania stanowi samowolna budowa wolnostojącego trwale połączonego z gruntem obiektu reklamowego typu "billboard". Organ nie dał wiary wyjaśnieniom A. Z. jakoby obiekt był usytuowany w całości na terenie działki nr [...] w obr. [...], bowiem przeczy to ustaleniom faktycznym poczynionym podczas przeprowadzonej kontroli w terenie udokumentowanym w protokole kontroli oraz załączonym do niego szkicu sytuacyjnym. Mając jednak na względzie interes inwestora, na podstawie pozyskanego wydruku kopii mapy zasadniczej, oraz wydruku ortofotomapy dostępnej na platformie geoportal ustalono, że granica pomiędzy działkami nr [...] i [...] w obr. [...] przebiega w odległości od -5.00 m do -5.50 m od krawędzi jezdni ul. [...], co jednoznacznie potwierdziło, iż przedmiotowy obiekt usytuowany w odległości 2.80 m od krawędzi jezdni ul. [...] - licząc do tablicy reklamowej i 3.60 m licząc do konstrukcji nośnej, zlokalizowany jest częściowo na terenie działki nr [...] stanowiącej pas drogowy. Organ wskazał, że roboty związane z budową obiektu budowlanego wymagają pozwolenia na budowę, co wynika z dyspozycji przepisu art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego. Przepis art. 48 ust 1 pkt 1 Prawa budowlanego stanowi ogólną zasadę w myśl której właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego: bez wymaganego pozwolenia na budowę. Zgodnie natomiast z ust. 2, do którego odnosi się zastrzeżenie zawarte w przepisie, organ odstępuje od wydania nakazu rozbiórki obiektu w przypadku, gdy budowa, o której mowa w ust. 1 jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności: a) ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, b) ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, 2) nie narusza przepisów, w tym techniczno budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Na podstawie wyżej przywołanej normy prawnej, przymusowej rozbiórce podlega obiekt lub jego część zrealizowana bez wymaganego pozwolenia, gdy właściwy organ stwierdzi, że jest ono niezgodne z przepisami o planowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, albo ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku w/w planu, lub też narusza inne przepisy w tym techniczno-budowlane. Przedmiotowy obiekt reklamowy częściowo usytuowany został na działce nr [...] w obr. [...] stanowiącej pas drogowy ul. [...] a tym samym narusza postanowienia przepisu art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się: lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Ponadto z pisma M. S. z dnia 28.11.2016 r. wynika, że teren pasa drogowego pod budowę przedmiotowego obiektu nie został udostępniony inwestorowi w drodze umowy o jakiej mowa w przepisie art. 22 ust.2, 2a lub 2c ustawy o drogach publicznych. Zarazem na lokalizację w/w obiektu w pasie drogowy nie udzielono zezwolenia w drodze decyzji administracyjnej o jakiej mowa w przepisie art. 39 ust 3 ustawy o drogach publicznych. Zarządca drogi nie uzgadniał jego lokalizacji, obiekt powstał bez zgody zarządcy, jak również nie wyrażano zgody na jego legalizację. Zatem przedmiotowy obiekt nie spełnia przesłanek określonych w art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego.

Od decyzji tej odwołanie wniósł A. Z. domagając się jej uchylenia.

Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 27 kwietnia 2017 r. nr [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ wskazał, że z uwagi na obowiązujące od dnia 1 stycznia 2017 r. zmiany w zakresie procedur dotyczących prowadzenia postępowania legalizacyjnego w trybie art. 48 Prawa budowlanego, na mocy art. 26 ust. 2 ustawy z dnia 30 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców - w tym zmieniającej ustawę Prawo budowlane - w sprawach, o których mowa w art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej, ustawy, stosuje się art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte przed terminem określonym w art. 35 w związku z powyższym należy w chwili obecnej zastosować w niniejszej sprawie przepisy art. 48 Prawa budowlanego w brzmieniu po wspomnianej nowelizacji, co zdaniem MWINB w K. powoduje, że w niniejszym przypadku należy również dokonać ponownej analizy wymaganych zezwoleń dla wykonania obiektu będącego przedmiotem niniejszej sprawy w odniesieniu do przepisów art. 29 i art. 30 u.p.b. w brzmieniu po nowelizacji. Podstawą materialnoprawną skarżonej decyzji jest art. 48 ust. 1 u.p.b., który stanowi, że organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę. Zgromadzony w niniejszej sprawie materiał dowodowy wskazuje, że wykonany zakres robót wymagał uzyskania pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 1 u.p.b., zakresem przedmiotowym tego aktu prawnego objęta jest działalność obejmująca sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach. Natomiast, przez obiekty budowlane należy rozumieć budynki wraz z instalacjami i urządzeniami, technicznymi, budowle stanowiące całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami oraz obiekty małej architektury. W myśl art. 3 pkt 3 ustawy, przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury. Przepisy ustawy Prawo budowlane nie definiują pojęcia "reklamy" - tablicy i urządzenia reklamowego. Zatem, należy posługiwać się powszechnym znaczeniem tych pojęć, natomiast pomocniczo należy się posługiwać definicją zawartą w ustawie z dnia 21 marca 1985 r., o drogach publicznych oraz ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W związku z tym przez tablice i urządzenie reklamowe należy rozumieć nośnik informacji i promocji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami. Przedmiotową reklamę należy zaliczyć do kategorii budowli w rozumieniu art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, której wykonanie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. Organ wskazał, że istotą trwałego połączenia obiektu z gruntem jest takie jego powiązanie z gruntem, dzięki któremu działanie czynników atmosferycznych lub innych działań nie spowoduje jego uszkodzenia, ograniczenia funkcji bądź też jego użytkowanie nie będzie powodowało zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia. Bez znaczenia pozostaje technologia wykonania fundamentu, a w szczególności zastosowanie gotowych stóp betonowych lub betonu lanego w miejscu budowy. Zgodnie z protokołem kontroli z dnia 17 sierpnia 2016 r., na terenie działek nr [...] i [...] w obr. [...] przy ul. [...] w N. S. zlokalizowana jest tablica reklamowa o konstrukcji stalowej. Tablica zamontowana jest na dwóch słupach stalowych zakotwiczonych w gruncie, przy słupie zlokalizowanym w dalszej odległości od krawędzi jezdni stopa betonowa ma wymiar 78 x 50 cm. Tablica zamontowana na wysokości 2,30 m posiada wymiary 5,40x 2,90m. Odległość słupków od krawędzi jezdni ulicy [...],40m i 3,60 m. Zdaniem organu odwoławczego oznacza to, że przedmiotowa reklama została trwale powiązana z gruntem, gdyż jest przymocowana za pomocą betonowej stopy pełniącej funkcję fundamentu, dzięki czemu opiera się ona czynnikom zewnętrznym, a jej przeniesienie w inne miejsce w dowolnej chwili nie jest możliwe. Zdaniem organu odwoławczego oznacza to, że została ona trwale powiązana z gruntem. Dlatego też stanowi budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 u.p.b., której wykonanie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. W konsekwencji, skoro wykonanie przedmiotowego obiektu wymagało pozwolenia na budowę, którym inwestor nie legitymuje się, organ I instancji zasadnie prowadził postępowanie w sprawie legalności przedmiotowego obiektu w trybie art. 48 u.p.b. Ponadto z pisma Miejskiego Zarządu Dróg w [...] z dnia 24 listopada 2015 r., z dnia 27 listopada 2016 r., z pisma z dnia 28 listopada 2016 r., wynika, że teren pasa drogowego pod budowę przedmiotowego obiektu nie został udostępniony inwestorowi w drodze umowy o jakiej mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c ustawy o drogach publicznych. Zgodnie zaś z pismem Miejskiego Zarządu Dróg w N. S. z dnia 28 listopada 2016 r., ul. [...] na odcinku, w którym usytuowano w/w obiekt należy do kategorii dróg krajowych nr [...]. Lokalizacja w/w tablicy reklamowej nie została uzgodniona z Miejskim Zarządem Dróg w N. , a tym samym nie została wydana stosowna decyzja lokalizacyjna oraz zezwolenie na legalizację urządzenia reklamowego, (k. 28 akt PINB). Zatem wobec powyższego na lokalizację w/w urządzenia reklamowego nie udzielono zezwolenia w drodze decyzji administracyjnej o jakiej mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Organ odwoławczy uznał, że wobec stanowiska Miejskiego Zarządu Dróg w N. brak jest podstaw do legalizacji wolnostojącego trwale połączonego z gruntem urządzenia reklamowego typu, "billboard" usytuowanego na działkach nr [...] i [...] w obr. [...] w N. S., wobec naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych.

Na tą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł A. Z. twierdząc, że przedmiotowa tablica reklamowa nie jest trwale związana z gruntem i jest lekką konstrukcją, wobec czego nie mają zastosowania przepisy prawa budowlanego w tym zakresie. W konkluzji wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz możliwość legalizacji jako obiektu nietrwale związanego z gruntem.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację użytą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych – o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia. Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. stanowi, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Tak więc sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze jak i ponad te zarzuty – w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego bądź postępowania mającego wpływ na wynik postępowania. Przepis art. 151 mówi z kolei, że w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala.

Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest ocena legalności decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji, nakazującą rozbiórkę obiektu budowlanego - urządzenia reklamowego trwale związanego z gruntem i sytuowanego częściowo w pasie drogowym a zrealizowanego w ranach samowoli budowlanej, w sytuacji kiedy zarządca drogi nie wydał decyzji administracyjnej o wyrażeniu zgody na lokalizowanie w pasie drogowym tego obiektu. Ów brak zgody w ocenie organów administracji uniemożliwiał legalizację przedmiotowej tablicy reklamowej. Stanowisko to zdaniem sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę jest wadliwe.

Zgodnie z dyspozycją art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) - roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Z kolei, art. 3 pkt 7 i 6 Prawa budowlanego zalicza do robót budowlanych budowę czyli wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także jego odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, jak również prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.

Przepis art. 48 ust 1 ustawy Prawo budowlane przesądza, iż Organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego:

1)bez wymaganego pozwolenia na budowę albo

2)bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia.

Od zasady, że obiekt budowlany lub jego część, będący w budowie albo wybudowany bez wymaganego pozwolenia na budowę, podlega rozbiórce ustawodawca przewidział wyjątek, wskazany w ust. 2 art. 48, dopuszczając możliwość legalizacji samowoli budowlanej. Przepis ten stanowi, iż Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie.

W przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1 (ust 4)

Przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w ust. 3, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona (ust 5).

Z przytoczonych wyżej przepisów wynika, iż w stosunku obiektów budowlanych (lub ich części), na budowę których wymagane jest wcześniejsze uzyskanie pozwolenia na budowę, a wzniesionych bez zachowania tego wymogu, organy administracji mają obowiązek orzeczenia nakazu ich rozbiórki. Adresatem takiej decyzji, zgodnie z regułami o których mowa w art. 52 ustawy Prawo budowlane są: inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego. Wydanie nakazu rozbiórki w stosunku do obiektu wzniesionego bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę nie ma jednak charakteru bezwzględnego. Wolą ustawodawcy, postępowanie w przedmiocie nakaz rozbiórki poprzedzone musi być postępowaniem zmierzającym do legalizacji samowoli budowlanej. Na postępowanie to składa się wstępna analiza czy obiekt wybudowany w ramach samowoli budowlanej nie narusza miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (o ile taki na danym obszarze obowiązuje) lub czy jest zgodny decyzją o warunkach zabudowy (w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego) a także czy nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych. Pozytywna weryfikacja tych okoliczności musi prowadzić do wszczęcia postępowania legalizacyjnego. Na przeszkodzie temu nie stoi brak, miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub ostatecznej decyzji ustalającej warunku zabudowy dla zrealizowanej już inwestycji. W sytuacji takiej organ nakłada na sprawcę samowoli budowlanej obowiązki dostarczenia dokumentów o których mowa w art. 48 ust 3 ustawy Prawo budowlane w tym decyzji o ustaleniu warunków zabudowy. Prawna możliwość legalizacji samowoli budowlanej, jest zatem negatywną przesłanką do wydania decyzji rozbiórkowej.

W rozpoznawanej sprawie, z ustaleń organów nadzoru budowlanego wynika, że inwestor bez uzyskania wymaganego prawem pozwolenia na budowę, wybudował trwale związane z gruntem urządzenie reklamowe. Zgodzić się należy z organem, iż dla wybudowania tego typu obiektu wymagane jest uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe w rozumieniu ustawy Prawo budowlane są bowiem budowlami które nie są zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budwę. Sąd podziela tu stanowisko zajmowane przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 stycznia 1999 r. II SA [...] LEX nr 46756, w której sąd stwierdził, iż zgodnie z art. 3 pkt 1 lit. b i pkt 3 ustawy z 1994 r. - Prawo budowlane za obiekt budowlany - budowlę uważa się, między innymi, "wolno stojące trwale z gruntem związane urządzenia reklamowe". Nie decyduje więc fakt, czy dana budowla ma na przykład fundamenty, ale czy jest trwale związana z gruntem. Ponieważ projektowana tablica reklamowa jest przestrzenną konstrukcją o wysokości 5,30 m i szerokości 5,22 i musi stawiać czoło parciu wiatrów oraz innych warunków atmosferycznych, to musi być w odpowiedni technicznie sposób powiązana trwale z gruntem, nawet jeśli nie będzie zagłębiona w ziemi. Projektowana tablica reklamowa jest więc "obiektem budowlanym" przy drodze, o którym mowa jest w art. 43 ust. 1 ustawy z 1985 r. o drogach publicznych. Podobnie orzekł Naczelny Sąd Administracyjny z dnia 1 marca 2012 r. wskazując, iż to, że określony obiekt budowlany jest przestawny i zawiera prefabrykowany fundament powierzchniowy, nie oznacza, że nie można przyjąć, że jest on trwale związany z gruntem. O tym, czy urządzenie reklamowe jest trwale związane z gruntem, czy też nie, nie decyduje sposób i metoda związania z gruntem, nie decyduje również technologia wykonania fundamentu i możliwości techniczne przeniesienia nośnika reklamowego w inne miejsce, ale to, czy wielkość tego urządzenia, jego konstrukcja, przeznaczenie i względy bezpieczeństwa wymagają takiego trwałego związania (por. też wyroki NSA z dnia 23 czerwca 2006 r. II [...], z dnia 20 czerwca 2008 r. II OSK [...], z dnia 5 stycznia 2011 r. IIM OSK [...], z dnia 15 października 20101 r, II OSK [...] oraz z dnia 11 maja 2012 r. II OSK [...]). Stanowisko skarżącego w tym przedmiocie jest zatem bezpodstawne. Przedmiotowy obiekt został prawidłowo przez organy zakwalifikowany, jako obiekt na realizację którego był wymóg uzyskania pozwolenia na budowę.

W ocenie organów fakt lokalizacji tego obiektu częściowo w pasie drogowym i to, że dotychczas zarządca drogi nie wyraził zgody na lokalizowanie w pasie drogowym tego obiektu skutkuje stwierdzeniem, iż obiekt ten narusza obowiązujące przepisy, co uniemożliwia jego legalizację. Stanowiska tego nie podziela sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę. W ocenie sądu realizacja obiektu budowlanego z naruszeniem art. 39 ust. 1 ustawy o drogach nie jest bezwzględną przesłanką do wydania nakazu rozbiórki. Fakt stwierdzenia, iż obiekt wybudowany w ramach samowoli budowlanej narusza przepisy (tym przepisy ustawy o drogach) w sposób generalny uzasadnia przyjęcie, iż postępowanie legalizacyjne nie jest prawnie możliwe. Tym niemniej ma to miejsce jedynie w tych sytuacjach, kiedy naruszenie to ma charakter bezwzględny – nie istnieje prawna możliwość, by inwestor po uzyskaniu zgody właściwego organu mógł legalnie w danym miejscu obiekt budowlany zrealizować tj. sytuacja, kiedy nie istnieje prawna możliwość by po uzyskaniu odrębnej zgody dany obiekt wybudować. Sytuacja taka nie zachodzi w niniejszej sprawie.

Zgodnie bowiem z art. 39 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 1440 z późn. zm. (dalej; ustawa) zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Mając na uwadze jedynie ten aspekt stwierdzić należało by, iż przedmiotowy obiekt – urządzenie reklamowe, z uwagi na jego lokalizację narusza obowiązujące przepisy, jest bowiem częściowo sytuowany w pasie drogowym. Zważyć jednak należy art. 29 ust 3 ustawy stanowi, iż w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Jednakże właściwy zarządca drogi.

Istnieje zatem prawna możliwość lokalizowania w pasie drogowym urządzeń reklamowych po uzyskaniu zgody zarządcy drogi wydanej w formie decyzji administracyjnej. W ocenie sądu możliwość realizacji obiektów w pasie drogowym po wyrażeniu zgody zarządcy drogi skutkuje tym, iż organ prowadzący postępowanie w sprawie stwierdzonej samowoli budowlane winien żądanie przedłożenia takiej zgody uczynić częścią postępowania legalizacyjnego. Zdaniem sądu w sytuacji, kiedy wydanie takiej zgody poprzedzające uzyskanie pozwolenia na budowę, skutkowało by przyjęciem, iż obiekt sytuowany jest zgodnie z przepisami, nie można inwestorowi odmówić próby uzyskania takiej zgody w ramach postępowania legalizacyjnego. Sanowanie stanu sprzecznego z prawem w sytuacji, kiedy jest to w ogóle możliwe z uwagi na szeroko rozumiane przepisy (w tym także ustawy o drogach) i po spełnieniu przez inwestora warunków jakie mu organ ustalił, jest bowiem istotą postępowania legalizacyjnego. Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z 15 stycznia 2009 r. II SA/GI [...] uznając, iż "sporne natomiast jest to, czy zgoda zarządcy wyrażona na innym etapie postępowania, aniżeli przed uzyskaniem pozwolenia na budowę lub dokonaniem zgłoszenia wywołuje pozytywny dla inwestora skutek. W ocenie Sądu odpowiedź na to pytanie musi być pozytywna. Wskazać przyjdzie, że obowiązek uzyskania uprzedniej w stosunku do pozwolenia czy też zgłoszenia zgody zarządcy drogi dotyczy normalnego toku procesu inwestycyjnego. Innymi słowy nie byłoby możliwe wydanie pozwolenia na budowę, ani też przyjęcie bez sprzeciwu zgłoszenia, gdyby inwestor w toku takiego postępowania nie przedłożył zgody zarządcy drogi na lokalizację inwestycji w odległościach mniejszych aniżeli wynikające z art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. W niniejszej sprawie mamy jednak do czynienia z postępowaniem legalizacyjnym. Oznacza to, że na etapie tego właśnie postępowania inwestor ma obowiązek uzyskać wymagane prawem uzgodnienia. Wynika to wprost z art. 49b ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego. Odmienna interpretacja prowadziłaby do wniosku, że nie dałoby się legalizować w tym trybie jakiejkolwiek samowoli budowlanej, której realizacja wymagała uzyskania uzgodnień. Wszelkie bowiem wymagane prawem uzgodnienia inwestor ma obowiązek uzyskać i przedłożyć właściwemu organowi przed uzyskaniem pozwolenia na budowę (art. 32 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego) bądź dokonaniem zgłoszenia (art. 30 ust. 2 Prawa budowlanego). Skoro zatem inwestor w toku postępowania legalizacyjnego przedłożył wymagane przepisami ustawy o drogach publicznych uzgodnienie, to brak było podstaw do uznania, że jest ono bezskuteczne na tym etapie postępowania.

W niniejszej sprawie organ dysponował jedynie pismem zarządcy drogi, informującym o fakcie, że teren pod realizację przedmiotowego obiektu nie został udostępniony żadnemu inwestorowi i że nie została wydana żadna decyzja lokalizacyjną dla przedmiotowej tablicy. Nie była to jednak decyzja o odmowie wyrażenia zgody na lokalizacje przedmiotowej tablicy w pasie drogowym. Analogicznie jak w przypadkach wezwań o przedłożenie decyzji o ustaleniu warunków zabudowy jakie to wezwania organy nadzoru budowlanego dokonują w stosunku do sprawców samowoli budowlanej (regułą jest, że inwestor taką decyzją się nie legitymuje) organ winien wezwać skarżącego o przedłożenie decyzji zarządcy drogi zezwalającej inwestorowi na lokalizację przedmiotowego obiektu, częściowo w pasie drogowym – jako jednym z dokumentów od przedłożenia których uzależnia jego legalizację o których to dokumentach mowa w art. 33 ust 2 pkt 1 w związku z art. 48 ust 3 pkt 2 ustawy (dokumenty wymagane odrębnymi przepisami). Takie same stanowisko Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w sprawie II SA/Kr [...] tj. w sprawie samowolnej realizacji instalacji reklamowej z naruszeniem art. 43 ust 1 ustawy (zbyt blisko pasa drogowego) - gdzie także za zgodą zarządcy drogi możliwa jest także legalna realizacja danego obiektu.

Mając na uwadze powyższe okoliczności, na podstawie art. 145 §1 pkt 1a ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono jak w sentencji.